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Geschäftsnummer: 6 V 2655/06

In dem Rechtsstreit

wegen Aussetzung der Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 1995 bis 1998 und 1999 bis 2003

hat der 6. Senat des Hessischen Finanzgerichts am 17. April 2007 beschlossen:

Tenor:

1. Die Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 1995 - 1998 vom 07.06.2006 sowie die Vollziehung der Zinsbescheide zur Umsatzsteuer 1995 - 1998 wird ausgesetzt bis zu deren Bestandskraft, längstens jedoch bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung eines Urteils im Hauptsacheverfahren.

2. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

3. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin zu 53 % und der Antragsgegner zu 47 % zu tragen.

Gründe:

I. Streitig ist, ob der Antragsgegner (das Finanzamt - FA - ) die Einnahmen der Antragstellerin aus einem Nutzungsvertrag mit der - ehemaligen - A GmbH zu Recht der Umsatzsteuer unterworfen hat.

Die Antragstellerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und Rechtsnachfolgerin der B - und der C - . B und C schlossen sich durch Verwaltungsvereinbarung mit Wirkung vom 01.01.1999 zur der Antragstellerin zusammen.

Mit Vertrag vom 16.12.1994 erwarben die B und C je zur ideellen Hälfte ein bis dahin im Eigentum der Grundstücksverwaltungsgesellschaft H mbH stehendes und seit dem 01.10.1993 an die A-GmbH (nunmehr: G GmbH) vermietetes Grundstück in Z. Nach dem Nutzungsvertrag zwischen der H mbH und der A GmbH vom 29.09./08.10.1993 gestattet der Eigentümer, auf dem Grundbesitz eine Funkstation zu betreiben und zu unterhalten. Als Vergütung hierfür erhält er laut § 4 monatlich 2,50 DM/qm, somit 500,-- DM. In § 4 (1) ist geregelt: "Der Eigentümer erklärt, dass er die von der A GmbH erhaltene Miete der Umsatzsteuer zum Regelsteuersatz (§ 12,1 UStG) unterwirft. Gegenüber der Finanzbehörde verzichtet er auf eine mögliche Umsatzsteuerbefreiung und - soweit zutreffend - auf die Anwendung der Regelung für Kleinunternehmer. Daher ist vom Mieter der monatliche Mietzins zuzüglich Umsatzsteuer in der jeweiligen gesetzlichen Höhe zu entrichten.

Einschließlich

Umsatzsteuer von z.Zt. 15% DM 75,00 DM

Beläuft sich der Gesamtbetrag auf DM 575,00 DM ".

§ 8 des Vertrages beinhaltet "Schlussbestimmungen" und regelt im Absatz (1):

"Überträgt der Eigentümer während der Dauer dieses Vertrages den Grundbesitz, wird er seinen Rechtsnachfolger über den vorliegenden Vertrag - in den dieser mit allen Rechten und Pflichten gemäß § 571 BGB eintritt - unterrichten und den Rechtsübergang mitteilen."

Der Grundstückskaufvertrag zwischen der H mbH und B und C sieht in § 3 vor, dass der Übergang der Lasten, Nutzen, Verkehrssicherungspflichten und Gefahren zum 31.12.1994 erfolgt. Darüber hinaus enthält § 3 den Hinweis, dass der Nutzungsvertrag mit der Firma A GmbH dem Käufer bekannt sei.

Mit Schreiben vom 25.01.1995 unterrichtete Herr F als Geschäftsführer der B - die A GmbH unter dem Briefkopf "Ausbildungszentrum der Antragstellerin" davon, dass das Grundstück in Z "an uns verkauft wurde" und bat darum, den Mietzins auf "unser Konto-Nr. bei der , BLZ: , zu unseren Gunsten" zu überweisen.

Nachdem das FA durch eine Kontrollmitteilung des Bundesamtes für Finanzen von dem Mietverhältnis erfahren hatte, bat es das Ausbildungszentrum um Mitteilung, wo dieses steuerlich geführt werde. Hierauf teilte Herr F am 31.08.2004 mit, das Ausbildungszentrum werde zu 100% von der Antragstellerin getragen und sei somit Organ einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Da weder die Antragstellerin noch ihre Rechtsvorgängerinnen die Einnahmen aus der Nutzungsüberlassung erklärt hatten, erließ das FA unter dem 07.06.2006 erstmalige Umsatzsteuerbescheide 1995 - 1998 an die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin der B und C. Darin rechnete es B und C jeweils die Hälfte der Einnahmen (500 DM x 12 : 2) = 3.000 DM zu und unterwarf diese der Besteuerung. Außerdem erließ das FA am 07.06.2006 erstmalige Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1999 - 2003 gegenüber der Antragstellerin, in denen die jährlichen Einnahmen von 6000,-- DM der Besteuerung unterworfen wurden.

Die Antragstellerin legte dagegen Einspruch ein und beantragte - erfolglos - Aussetzung der Vollziehung. Den Einspruch gegen die Ablehnungsentscheidung zur Aussetzung der Vollziehung wies das FA mit den Einspruchsentscheidungen vom 23.08.2006 betreffend die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin (Streitjahre 1995 - 1998) und vom 23.08.2006 betreffend die Antragstellerin (Streitjahre 1999 - 2003) als unbegründet zurück. Mit ihrem Antrag auf gerichtliche Vollziehungsaussetzung verfolgt sie ihr Rechtsschutzbegehren weiter. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

a) Sie bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen seien keine Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts.

b) Die Einnahmen aus dem Nutzungsvertrag seien steuerfrei. Da die Option zur Steuerpflicht formfrei möglich sei, müsse auch die Aufgabe dieser Option formlos möglich sein, wobei schon die schlichte Nicht(weiter)abführung der Umsatzsteuer und die Nichtvoranmeldung für entsprechende Zeiträume ausreiche.

c) Zu Unrecht gehe das FA von aus, dass der Erwerb des Grundstücks eine steuerliche Rechtsnachfolge begründe. Die Rechtsnachfolge nach § 566 BGB betreffe nur zivilrechtliche Folgen. Hieraus ergebe sich möglicherweise ein zivilrechtlicher Anspruch des Mieters gegen die Antragstellerin, in bestimmter Weise zu verfahren; das FA habe diesen Anspruch allerdings nicht.

d) Die Umsatzsteuer werde auch nicht nach § 14 Abs. 3 UStG geschuldet, weil sie gesondert ausgewiesen wurde. Sie habe zu keiner Zeit gegenüber dem Mieter mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer abgerechnet. Aus den vorgelegten Kontoauszügen ergebe sich, dass die G GmbH ohne Aufschlüsselung des Mietzinses an das "Ausbildungszentrum " Zahlungen getätigt habe.

e) Das FA verkenne, dass ein Herr F im Schreiben vom 25.01.1995 nicht als Geschäftsführer der B und C gehandelt habe. Dieses Schreiben sei weder von der Antragstellerin noch deren Rechtsvorgängerin veranlasst worden. Absender sei vielmehr ein "Ausbildungszentrum ". Dieses stelle in keinem Falle eine juristische Person dar und könne unter keinen Umständen Unternehmer sein.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 1995 - 2003 sowie die Vollziehung der Zinsbescheide zu den Umsatzsteuerbescheiden 1995 - 2003 auszusetzen.

Das FA beantragt,

den Aussetzungsantrag abzulehnen.

Zur Begründung verweist es auf die Einspruchsentscheidungen und ergänzt sein Vorbringen in folgenden Punkten:

a) Die Umsätze der Antragstellerin aus dem Nutzungsvertrag seien gemäß § 9 Abs. 1 UStG umsatzsteuerpflichtig. Die Option erfolge regelmäßig dadurch, dass gegenüber dem Leistungsempfänger mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer abgerechnet werde. Im Nutzungsvertrag sei die Umsatzsteuer offen ausgewiesen worden. Durch den Eintritt der Antragstellerin in diesen Vertrag habe sie gegenüber dem Leistungsempfänger mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer abgerechnet.

b) Der wirksame Vertragseintritt ergebe sich bereits aus § 578 Abs. 1 i.V.m. § 566 BGB. Zudem ergebe sich aus § 3 des Kaufvertrages, dass der Nutzungsvertrag dem Käufer bekannt sei, sodass die Antragstellerin auch Kenntnis von der Option gehabt habe. Die Antragstellerin habe daher auch Kenntnis davon gehabt, dass der Nutzungsvertrag die Umsatzsteuer offen ausweise. Schließlich habe Herr F, der u.a. Geschäftsführer der Antragstellerin sei, mit Schreiben vom 25.01.1995 der A GmbH mitgeteilt, dass das Grundstück an die Antragstellerin verkauft wurde und auf welches Konto der Mietzins zu überweisen sei. Dass dies unter dem Briefkopf des "Ausbildungszentrums" geschehen sei, sei unerheblich, da die H mbH das Grundstück tatsächlich an die B und C je zur ideellen Hälfte veräußert habe. Spätestens mit dem Schreiben vom 25.01.1995 habe die Antragstellerin durch ihren Geschäftsführer die Option widerrufen und den offenen Ausweis der Umsatzsteuer im Nutzungsvertrag ändern können. Dies sei jedoch nicht geschehen.

c) Selbst wenn ein Widerruf der Option formfrei möglich wäre, schulde die Antragstellerin den Steuerbetrag nach § 14c Abs. 1 UStG. Da über die Umsätze mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer abgerechnet worden sei, müsse die Antragstellerin gegenüber dem Leistungsempfänger die Rechnung berichtigen. Die bloße Nichtabführung der Umsatzsteuer bzw. die Nichtanmeldung der Umsätze reiche nicht aus, um eine Rücknahme des Verzichts auf die Steuerbefreiung zu bewirken.

d) Soweit die Antragstellerin meine, sie sei keine Unternehmerin, schulde sie die gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer nach § 14c Abs. 2 UStG (§ 14 Abs. 3 UStG a.F.). Die Umsatzsteuer sei in dem Nutzungsvertrag offen ausgewiesen. Die Antragstellerin sei in diesen Vertrag eingetreten und habe es unterlassen, die offen ausgewiesene Umsatzsteuer zu ändern bzw. diesen Ausweis zu berichtigen und den Vertrag entsprechend anzupassen.

II. Der Antrag ist nur zum Teil begründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Steuerbescheides auf Antrag aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheides ist ernstlich zweifelhaft, wenn die Prüfung der Sach- und Rechtslage auf Grund der präsenten Beweismittel, der gerichtsbekannten Tatsachen und des unstreitigen Sachverhaltes in entscheidungserheblicher Weise zu Unsicherheiten in der Beurteilung der Rechtslage oder zu Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen führt (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 17. Mai 1978 I R 50/77, BFHE 125, 423, BStBl II 1978, 579; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 69 Anm. 86 ff. m.w.N.). Eine unbillige Härte im Sinne des § 69 Abs. 2 FGO ist anzunehmen, wenn dem Steuerpflichtigen durch die Vollziehung des angefochtenen Bescheides wirtschaftliche Nachteile drohen, die über die eigentliche Steuerzahlung hinausgehen und die nicht oder nur schwer wieder gutzumachen sind (vgl. BFH-Beschluss vom 24.11.1988 IV S 1/86, BFH/NV 1990, 295).

1. Aufgrund dieses Beurteilungsmaßstabes bestehen zwar ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuerbescheide 1995 - 1998 und der Zinsbescheide zur Umsatzsteuer 1995 - 1998, nicht aber an den der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuerbescheide 1999 - 2003 und der entsprechenden Zinsbescheide.

a) Nach der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung hat das FA zu Unrecht für die Streitjahre 1995 - 1998 Umsatzsteuern gegen die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin der B und C festgesetzt.

Gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UStG 1993 ist Steuerschuldner in den Fällen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 3 UStG der Unternehmer. Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Ausweislich des Vertrages vom 16.12.1994 zwischen der H mbH (Verkäufer) und der B und C als Käufer wurde das Grundstück in Z je zur ideellen Hälfte an B und C verkauft und übereignet. Dadurch entstand zwischen B und C eine sog. schlichte Rechtsgemeinschaft nach §§ 741 ff BGB. Diese ist zwar nicht rechtsfähig im Sinne des BGB. Da die Unternehmereigenschaft jedoch keine Rechtsfähigkeit voraussetzt, entspricht es ganz herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, dass eine derartige Bruchteilsgemeinschaft Unternehmer sein kann (BFH-Urteil vom 25.03.1993 V R 42/89, BStBl II 1993, 729 m.w.N.; Heidner in Bunjes/Geist, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 2 Rz 27; Birkenfeld, USt-Handbuch, § 36 Rz 194; Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 33 Rz 56).

Der Eigentumswechsel führte nicht zum Erlöschen des Mietverhältnisses zur A GmbH, B und C traten vielmehr gemäß § 571 BGB a.F. (§ 578 i.V.m. § 566 BGB n.F.) kraft Gesetzes in den Nutzungsvertrag ein und setzen das Mietverhältnis als Grundstücksgemeinschaft fort. Dadurch erbrachten sie als Unternehmerin sonstige Leistungen gegenüber der A GmbH. Das FA hat die Vermietungsumsätze jedoch nicht einer aus B und C bestehenden Grundstücksgemeinschaft zugerechnet, sondern ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vermietungsleistungen von B und C - jeweils zur Hälfte - erbracht wurden. Die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Steuerbescheide ist somit deshalb ernstlich zweifelhaft, weil die Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin von B und C als Steuerschuldner (Unternehmer) bezeichnet wird, obwohl nicht diese, sondern die Grundstücksgemeinschaft als solche die Vermietungsleistungen erbrachte.

b) Die Umsatzsteuerbescheide der Jahre 1999 - 2003 sowie die entsprechenden Zinsbescheide sind jedoch nach der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung zu Recht ergangen.

aa) Die von der Antragstellerin erbrachten Vermietungsleistungen sind zwar grundsätzlich nach § 4 Nr. 12a) UStG von der Umsatzsteuer befreit. Auf die Steuerfreiheit kann jedoch nach § 9 Abs. 1 UStG verzichtet werden, wenn der Umsatz - wie im Streitfall gegenüber der A GmbH - an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird.

bb) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin liegt im Streitfall eine Option zur Steuerpflicht vor. Die Option zur Steuerpflicht ergibt sich bereits als Rechtsfolge einer sog. Teilbetriebsveräußerung:

(1) Nach § 1 Abs. 1 a Satz 1 UStG liegt eine Geschäftsveräußerung vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Rechtsfolge dieser Geschäftsveräußerung ist nach Satz 3, dass der erwerbende Unternehmer an die Stelle des Veräußerers tritt. Nach der für zutreffend erachteten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes ist bei der Auslegung des § 1 Abs. 1 a UStG zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift Art. 5 Abs. 8 der 6. EG-Richtlinie (seit 1.1.2007: Art. 19 MwStSystRL) in nationales Recht umsetzt. Danach können die Mitgliedstaaten die Übertragung des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens, die entgeltlich oder unentgeltlich oder durch Einbringung in eine Gesellschaft erfolgt, so behandeln, als ob keine Lieferung von Gegenständen vorliegt, und dem Begünstigten der Übertragung als Rechtsnachfolger des Übertragenden ansehen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist dabei der Begriff "Übertragung des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens" nach dem Zweck der Bestimmung dahin auszulegen, dass er die Übertragung eines Geschäftsbetriebes oder eines selbständigen Unternehmensteils erfasst, die jeweils materielle und ggf. immaterielle Bestandteile umfassen, die zusammengenommen ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann; er schließt jedoch nicht die bloße Übertragung von Gegenständen wie den Verkauf eines Warenbestandes ein (EuGH-Urteil vom 27.11.2003 C-497/01 - Zita Modes - , BFH/NV-Beilage 2004, 128).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Bundesfinanzhof bei der Veräußerung verpachteter bzw. vermieteter Gewerbeimmobilien unter Fortführung des Pacht- bzw. Mietvertrages durch den Erwerber eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung bejaht (BFH-Beschluss vom 01.04.2004 V B 112/03, BFH/NV 2004, 1198). Darüber hinaus entspricht es allgemeiner Ansicht, dass bei der Veräußerung eines von mehreren Mietgrundstücken mit den Mietverträgen regelmäßig davon auszugehen ist, dass dieses Grundstück einen in der Gliederung des Unternehmens gesondert geführter Betrieb (Teilbetrieb) darstellt (Klenk in Sölch/Ringleb, § 1 Rn 474; Husmann in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 1 Rn 1113; Bülow in Vogel/Schwarz, Praxiskommentar Umsatzsteuer, § 1 Rn 353).

Für den Streitfall ergibt sich daraus, dass die Veräußerung des Grundstücks in Z an B und C eine sog. Teilbetriebsveräußerung darstellt. Denn es handelt sich bei dem Grundstück um ein "Teilvermögen" im Sinne von Art. 5 Abs. 8 der 6. EG-Richtlinie und die in den Nutzungsvertrag eintretenden B und C konnten die unternehmerische Tätigkeit ohne nennenswerte finanzielle Aufwendungen fortsetzen.

(3) Rechtsfolge aus dem Vorliegen einer Teilbetriebsveräußerung im Sinne von § 1 Abs. 1 a UStG ist, dass die Erwerber in die Rechtsstellung des Veräußerers eintreten (Einzelrechtsnachfolge). Da die Rechtsstellung des Veräußerers auch die Ausübung des Optionsrechts nach § 9 Abs. 1 UStG beinhaltet (vgl. auch Klenk in Sölch/Ringleb, § 1 Abs. 1 a UStG Rz 167; Zeuner in Bunjes/Geist, § 1 Rn 134; Bülow in Vogel/Schwarz, Praxiskommentar § 1 Rn 369; Probst in Hartmann/Metzenmacher, § 1 Abs. 1a Rn 167), setzte die Antragstellerin die Option der H mbH fort und erbrachte damit steuerpflichtige Umsätze.

cc) Darüber hinaus hat die Antragstellerin durch schlüssiges Verhalten zur Umsatzsteuerpflicht optiert:

(a) Nach dem BFH-Urteil vom 16.07.1997 XI R 94/96 (BStBl II 1997, 670 ff), dem sich der Senat anschließt, kann der Verzicht auf die Steuerbefreiung auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden, soweit aus den Erklärungen und sonstigen Verlautbarungen, in die das gesamte Verhalten einzubeziehen ist, der Wille zum Verzicht eindeutig hervorgeht.

(b) Im Streitfall hat der Geschäftsführer F in Kenntnis des Nutzungsvertrages und damit auch in Kenntnis der Optionsausübung durch die Firma H mbH mit Schreiben vom 25.01.1995 um die Überweisung des Mietzinses auf ein Konto der Antragstellerin gebeten. Da er keine Kürzung des Mietzinses um die Umsatzsteuer vornahm, beanspruchte er die Bruttomiete. Dies aber setzt eine Umsatzsteuerpflicht des Mietzinses und damit die Option zur Steuerpflicht voraus.

(c) Soweit die Antragstellerin meint, das Handeln ihres Geschäftsführers F sei ihr nicht zurechenbar, weil dieser das Schreiben vom 25.01.1995 unter dem Briefkopf "Ausbildungszentrum " verfasst habe, ist der Senat anderer Ansicht. Denn aus dem Schreiben des Herrn F vom 31.08.2004 ergibt sich, dass das Ausbildungszentrum zu 100% von der Antragstellerin getragen wird und "Organ" einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Abgesehen davon war Herr F in den Streitjahren unstrittig Geschäftsführer der Antragstellerin und daher zur Einforderung der Mietzahlungen befugt.

2. Eine Aussetzung der Vollziehung kommt auch nicht wegen Vorliegens einer "unbilligen Härte" in Betracht. Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass die für eine unbillige Härte erforderliche Existenzgefährdung durch die angegriffenen Umsatzsteuerbescheide drohe. Eine Existenzgefährdung ist auch nicht aus den vorliegenden Akten ersichtlich.

Der Antrag war daher nur zum Teil begründet.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 S. 1 FGO und berücksichtigt, dass die Antragstellerin nur insoweit obsiegt hat, als die Aussetzung der Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 1995 - 1998 sowie der entsprechenden Zinsbescheide begehrt war.

Ende der Entscheidung